Edson Fachin votou burocraticamente. Defendeu-se da pecha de punitivista. Gilmar Mendes usou o fígado. Atacou a mídia, mudou de posição com uma justificava pífia e jogou para o STJ a batata quente de decidir sobre o momento da prisão de Lula. Alexandre de Moraes, o homem de Michel Temer no STF, revelou que é ruim de retórica. Luís Roberto Barroso teve momentos brilhantes jogando para a torcida. Mostrou a injustiça do sistema jurídico brasileiro. Assumiu, usando o conceito de mutação, que quando algo muda e a Constituição não acompanha, o Supremo Tribunal Federal deve reinterpretá-la. Colocou o STF acima da Carta Magna. Justificou o chamado ativismo judicial.
Sofismou ao cruzar dois incisos do artigo 5º da CF, o LVII, que diz que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”, e o LXI, “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei”. O artigo 283 do Código de Processo Penal ajudou a iluminar esse ilusório conflito: “Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva”. Esse nexo causal, “em decorrência”, não foi considerado.
Barroso fez crer que o inciso LXI anula o LVII. Na verdade, complementa-o. Depois do trânsito em julgado a prisão se dará por ordem escrita de juiz. Rosa Weber votou contra as suas convicções para não ter de sair da zona de conforto. Luís Fux repetiu a fakenews anteriormente desmentida de que só o Brasil garante a presunção de inocência até o trânsito em julgado. Toffoli exibiu sua fragilidade intelectual. Ricardo Lewandowski foi claro, simples e sólido. Marco Aurélio Mello e Celso de Melo pulverizaram sofismas dos colegas. Pelo ativismo judicial, se está difícil fazer a prova, condena-se sem ela. Se a justiça é lenta para julgar os recursos, prende-se antes. Marco Aurélio botou o dedo na ferida: não se pode avançar sobre garantias individuais por que a justiça não entrega o serviço devido ao país.
Carmen Lúcia escolheu o caminho mais fácil. Dez ministros votaram uma coisa, a regra do jogo. A ministra Rosa Weber votou o caso concreto do jogo mesmo afirmando discordar da regra, que nada a impedia de analisar. Ao não querer julgar a regra do jogo acabou por confirmá-la sendo, de verdade, o fator de desempate. O STF está tão dividido que Rosa Weber votou de um jeito acreditando em outro. No confronto entre ativistas punitivistas e garantistas, os primeiros ganharam por uma manobra de quem faz pauta: em vez de julgar a regra do jogo, cuja validade está em discussão por interpelação de duas entidades, a presidente da casa deu um cavalo de pau. Não vai demorar para que a regra do jogo seja julgada. Talvez até o final do ano. E a prisão de Lula? Eu tinha certeza de que o TRF-4 e Sérgio Moro não perderiam um segundo. Ninguém deixa para levantar o troféu uma semana depois da vitória.
A história, mais lenta do que a justiça, exceto no caso Lula, julgará se foi uma vingança das elites contra o retirante, contra o intruso no ninho dos doutores, ou o começo de um novo tempo de imparcialidade.
Lula na cadeia. Aécio no Senado. Michel Temer e seus amigos no poder. Os historiadores terão muito trabalho.JM
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